Der Vorrang der Möglichkeit vor der Wirklichkeit

Der Verfassungsgerichtshof konnte die Bundespräsidentschaftswahl nur aufheben, indem er den Wortlaut der Verfassung änderte. Das steht ihm nicht zu. Eine juristische Analyse

Politik | URTEILSSCHELTE: ALFRED J. NOLL | aus FALTER 28/16 vom 13.07.2016

Das Urteil eines Höchstgerichts kann zwar nur noch beim Jüngsten Gericht angefochten werden, dennoch ist es nützlich, einige Aspekte der vom Verfassungsgerichtshof (VfGH) bisher nur mündlich ins Volk getragenen Entscheidung auszubreiten.

Zwei Vorbemerkungen sind wichtig: Der Anstand gebietet es offenzulegen, dass mir eine Bestätigung der Wahl durch den Verfassungsgerichtshof weitaus lieber gewesen wäre. Ich hänge mir also nicht das wohlfeile Mäntelchen der Interessenlosigkeit um, wenn ich nachfolgend den VfGH der Kritik aussetze.

Jede Kritik an dieser Entscheidung sieht sich der Misslichkeit ausgesetzt, in den Wind schlagen zu müssen, was allen Juristinnen bekannt ist: dass nämlich ein Urteil nur so ist gut wie seine Begründung. Was uns bisher zur Verfügung steht, ist aber keine Begründung, sondern eine Mischung aus Ergebnisverlautbarung ("die Wahl ist aufgehoben"), Besänftigung des Publikums ("es gibt keinen Gewinner und keinen Verlierer") und einem kursorischen Abriss gemeinverständlicher Erwägungen in illustrativer Absicht.

Es wäre um ein Quäntchen eleganter gewesen, wenn der VfGH die schriftliche Ausfertigung seines Erkenntnisses mit dessen mündlicher Verlautbarung zeitgleich realisiert hätte. Der VfGH hat darum die einer jeden Kritik des Urteils daraus erwachsenden Unwägbarkeiten und Ungeschliffenheiten selbst zu verantworten.

Verfassungswortlaut? Nicht für uns

Zwischenzeitig dürfte es zum Gemeingut geworden sein, dass unsere Verfassung dem VfGH aufträgt, einer Wahlanfechtung nicht dann schon stattzugeben, wenn das Wahlverfahren rechtswidrig verlief, sondern eben nur dann, wenn zudem die erwiesene Gesetzesverletzung auf das Wahlergebnis "von Einfluss war"(Art. 141 Bundes-Verfassungsgesetz). Schon vor unserer Entscheidung war aber bekannt, dass dieser gar nicht dunkle Wortlaut unserer Verfassung den VfGH seit fast 90 Jahren ungerührt lässt. Aus freiem Ermessen prüft er etwas ganz anderes, er fragt nämlich danach, ob die erwiesene Rechtswidrigkeit "von Einfluss sein konnte". Das macht einen Unterschied.

Das Abstellen auf das Präteritum von "kann" führte dazu, dass der Prüfungsmaßstab der Verfassung ersetzt wurde durch das, was der VfGH jeweils für denkmöglich hielt; und es führte dazu, dass die zunächst ganz bewusst vorgenommene "rationelle Einschränkung der Nichtigerklärung von Wahlen" (so der in den 1930er-Jahren in Wien lehrende Rechtsprofessor Adolf Merkl) wiederum entgrenzt und ins Beliebige erweitert wurde: Möglich ist viel!

Gehört haben wir, dass der VfGH diese Rechtsprechung des Konjunktivs schon seit 1927 betreibe und dass deshalb auch jetzt die Wahlaufhebung "zwingend" sei. Hatte der VfGH gute Gründe, vom Wortlaut der Verfassung derart Distanz zu nehmen? Ich meine, er hatte sie nicht.

Im Jahr 1927 sahen die Verfassungsrichter (darunter der Vater unserer Verfassung, Hans Kelsen, sowie der Chefredakteur der Arbeiter-Zeitung, Friedrich Austerlitz) noch einen ganz anderen Wortlaut, die heute maßgebliche Bestimmung befand sich dazumal gar nicht in der Verfassung. Der VfGH interpretierte damals nicht die Verfassung, sondern ein einfaches Gesetz; anders gesagt: Seine Entscheidung wich damals nicht vom klaren Wortlaut der Verfassung ab.

Erst seit 1958 findet sich die entscheidende Bestimmung ("von Einfluss war") in unserer Verfassung. Es gibt keine Hinweise darauf, dass der Verfassungsgesetzgeber zu dieser Zeit etwas anderes meinte, als er damit explizit zum Ausdruck brachte: Hätte er gewollt, dass auf die bloße "Möglichkeit" einer Wahlmanipulation abzustellen sei, dann hätte er dies in die Verfassung geschrieben.

So wie der Gesetzgeber etwa in Paragraf 66 Abs. 7 der Geschäftsordnung des Nationalrats ausdrücklich fixierte, dass eine Abstimmung nur dann zu wiederholen sei, wenn die Zahl der Stimmzettel mit der Zahl der Abgeordneten nicht übereinstimme und diese Differenz "auf die Mehrheitsbildung von Einfluss sein könnte"; oder so, wie er dies gleichlautend auch in Paragraf 55 Abs. 6 und Paragraf 57 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Bundesrates festlegte. In der Verfassung steht es anders. Rechtstheoretisch gesprochen: Es ist dem Gesetzgeber nicht zusinnbar, dass mit verschiedenen Formulierung das Gleiche gemeint ist.

Unsere Verfassung erklärt explizit, dass der VfGH im Falle einer Wahlanfechtung zu prüfen hat, ob die erwiesenen Gesetzwidrigkeiten tatsächlich "von Einfluss waren". Es sind Tatsachenfragen zu beantworten und nicht hypothetische Möglichkeiten zu deklinieren.

Dort, wo unsere Rechtsordnung sonst von "Einfluss" spricht, stellt sie entweder nur klarstellend darauf ab, dass eine bestimmte Rechtstatsache anderes Recht unbeeinflusst lässt (z.B. in den Paragrafen 5, 39,901 und 1017 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch oder in Paragraf 4 Bundesabgabenordnung), oder es geht bei der Rede vom "Einfluss" darum, Tatsächliches ins Visier zu bekommen (etwa im Aktienrecht, im Bankwesengesetz, im Arbeitsverfassungsrecht, im Einkommensteuergesetz usw.).

Die Praxis des VfGH, den Wortlaut der Verfassung weg von der entscheidenden Wortwendung "von Einfluss war" abzuändern in "von Einfluss sein konnte", die ist singulär für die gesamte Rechtsordnung. Sie ist eine gewillkürte, vom Verfassungstext nicht gedeckte Anomalie, eine auffällige Irregularität. Der VfGH betreibt hier nicht Verfassungsinterpretation, er fasst die Verfassung neu, er schreibt sie um -und das ist, eingestanden von allen, seine Sache nicht.

Zweierlei verdient noch bemerkt zu werden: Der VfGH hätte diesem Verdikt leicht entkommen und über eine anerkannte Rechtsfigur gut begründet Anschluss auch an seine "ständige Rechtsprechung" finden können: Wahlgesetze lassen sich als sogenannte "Schutzgesetze" interpretieren, und deren Charakter entspricht es, für den Nachweis der "Schädlichkeit" ihrer Verletzung einen Anscheinsbeweis zuzulassen.

Im Beweisverfahren wäre dann zu prüfen, ob der erste (ungeprüfte) Anschein sich bewahrheitet. Zeigt sich hier, dass es die Rechtsverletzung zwar gegeben hat, dass aber ein tatsächlicher Einfluss auf das Ergebnis nicht festgestellt werden kann, dann ist der erste Anschein obsolet und der VfGH müsste die den Prima-facie-Beweis widerlegenden Tatsachen feststellen, so wie alle anderen Gerichte auch, bevor sie zu einem Urteil kommen. Das tat er nicht, und so wurde der Möglichkeit ohne Not der Vorrang vor der Wirklichkeit eingeräumt.

Überdies: Wie kann der VfGH behaupten, dass kraft des für Wahlordnungen geltenden Gebots strikter Wortinterpretation ("Wahlgesetze müssen auf Punkt und Beistrich eingehalten werden") zwar den Gesetzen von den Wahlleitern und Wahlbeisitzern ganz genau Beachtung geschenkt werden müsse, dass wir es aber mit dem Wortlaut der Verfassung selbst doch nicht so genau nehmen sollen? Ist die Verfassung selbst denn weniger "Fundament der Demokratie" als die postulierte "Gesetzlichkeit der Wahlen"?

So bleibt als einziger Grund für diese Änderung des Wortlauts die "ständige Rechtsprechung des VfGH" und also die für Österreich allenthalben zur Maxime gewordene Regel "Des hamma immer schon so gmacht".

Was heißt denn "können"?

Gegen diese Kritik könnte man einwenden, dass doch immerhin das Ergebnis dieser Judikatur die Gesetzlichkeit der Wahlen effektiv schützt -mag in der Verfassung was auch immer stehen, im Ergebnis tue der VfGH doch das Richtige, weil für uns Wichtige. Tatsächlich sind die Wahlgesetze das "Betriebssystem" der repräsentativen Demokratie. Wer sie verletzt, der verhindert die Demokratie und der ruiniert das Vertrauen der Bevölkerung ins politische Repräsentativsystem. Selbstverständlich ist daher, dass vor allem der VfGH gehalten ist, besonderes Augenmerk auf die Einhaltung der Wahlgesetze zu legen.

Es mag sophistisch erscheinen, aber es ist dennoch notwendig, an dieser Stelle die juristisch-theoretische Schärfentiefe der Betrachtung zu erhöhen. Der VfGH prüft, ob die Rechtswidrigkeit "von Einfluss sein konnte" - so sagt er. Aber tut er dies wirklich?

Was heißt denn "können"?"Jemand kann schwimmen" heißt zum Beispiel: Er wird schwimmen, wenn er wollen wird -vorausgesetzt, dass er sich im Wasser befindet, dass er nicht daran gehindert wird usw.

Eine "Rechtswidrigkeit" kann aber nun nicht nur nichts, sie "kann" gar nicht. Nur bei Lebewesen ist es sinnvoll, von "können" zu sprechen, also davon, dass es sicher ist, dass jemand es tun wird, wenn er es wollen wird. Sinnvoll wird die Frage, ob etwas von Einfluss sein konnte, also erst dann, wenn man sie ersetzt durch die Frage, ob einer Rechtswidrigkeit nachfolgend jemand das Wahlergebnis beeinflussen konnte. In der Entscheidung von 1927 wurde dies beachtet, denn es wurde festgestellt, dass das ursprünglich festgestellte Wahlergebnis später von verschiedenen Leuten mehrmals "korrigiert" wurde. In unserer Sache haben wir kein Indiz für eine tatsächliche Beeinflussung.

Wer die Frage stellt, ob jemand etwas "konnte", der zielt notwendig auf etwas Tatsächliches ab, auf den realen Vollzug einer vor dem Vollzug bloß möglichen Handlung. Anders ist das "Können" nicht zu verifizieren. Nur der Vollzug ist die Bestätigung des Könnens.

Alle zollten dem VfGH Anerkennung. Was hätten sie tun sollen?

Der VfGH hätte deshalb feststellen müssen, ob und in welchem Umfang es hier zum Vollzug eines "Könnens" gekommen ist. Die Aussage, von den Rechtswidrigkeiten in 14 Bezirken seien etwa 77.000 Stimmen betroffen -dies sei mehr als die Hälfte der Differenz zwischen Van der Bellen und Hofer und die Wahlaufhebung sei also zwingend -, steht in einem inkongruenten Verhältnis zu der vom VfGH selbst aufgeworfenen Frage danach, ob die Rechtswidrigkeiten "von Einfluss sein konnten".

Unterschieden wird mitunter zwischen einem "starken Können", das durch Vollzüge gekennzeichnet wird, und einem "schwachen Können", das bloß Erdachtes auszeichnet und damit das "Können" konzeptionell in die Nähe des Unverfügbaren beziehungsweise Unwirklichen rückt. Auf dieses "schwache Können" stellt der VfGH ab. Wo die Verfassung dem VfGH die Beantwortung einer Tatsachenfrage aufträgt, beruhigt er uns mit dem Denkmöglichen. Anders gesagt: Der VfGH beantwortet nicht einmal die Frage danach, ob etwas "von Einfluss sein konnte".

Nach der Verkündung des Urteils zollten alle Repräsentanten der Republik der Entscheidung Lob und Anerkennung. Was sollten sie auch anderes tun, sie haben sich ja daran zu halten. Stellenweise gerieten diese Bekundungen arg benevolent. Der offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten angemessener ist es, derartigen Ausflüssen eines Höchstgerichts genau das zu geben, was ihm in der Demokratie allein gebührt: energisches Lob nur dort, wo es für uns nachvollziehbar die Verfassung schützt, und schwungvolle Kritik dann, wenn es danebenhaut.

Der Wahlfahrplan

2. September: Bekanntgabe der Wahllokale

28. September: Letzte Chance, eine Wahlkarte zu bestellen

2. Oktober: Wahltag

Der Autor ist Rechtsanwalt und Rechtsprofessor in Wien. Er vertritt in Medienprozessen den Falter.

Im Falter 16/16 erschien ein Gespräch zwischen ihm und Manfried Welan über die Macht des Bundespräsidenten

Siehe auch im Falter-Online-Archiv: http://tinyurl. com/guvx49p


Diese Artikel könnten Sie auch interessieren:


Anzeige

Anzeige