Eine klare FEHLENTSCHEIDUNG

Das schriftliche Erkenntnis zeigt: Mit der Aufhebung der Bundespräsidentschaftswahl hat der Verfassungsgerichtshof endgültig den Boden der Verfassung verlassen, erklärt Österreichs führender Verfassungsrechtler Heinz Mayer

Politik | KRITIK: HEINZ MAYER | aus FALTER 34/16 vom 24.08.2016


Foto: Georg Hochmuth/APA/picturedesk.com

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Ich verhehle es nicht: Als Unterstützer von Alexander Van der Bellen habe ich mich über seinen Wahlsieg sehr gefreut. Die Freude währte nur kurz: Unmittelbar nach dem Wahltag behauptete die FPÖ schwere Rechtsverletzungen. Rasch wurde sichtbar, dass diese Behauptungen nicht aus der Luft gegriffen, sondern bedauerlicherweise richtig waren.

In dieser Situation konnte es nur eine Konsequenz geben: die Vorwürfe müssen aufgeklärt, der rechtmäßige Zustand muss hergestellt werden. Nach der österreichischen Verfassung hat diese Aufgabe der Verfassungsgerichtshof (VfGH) wahrzunehmen.

Nach Art. 141 Abs. 1 des Bundes-Verfassungsgesetzes hat der VfGH einer Wahlanfechtung stattzugeben, „wenn die Rechtswidrigkeit des Verfahrens erwiesen wurde und auf das Verfahrensergebnis von Einfluss war“. So unerfreulich die Situation auch war – an einer verfassungsrechtlichen Überprüfung führte kein Weg vorbei; der Gedanke, ein Bundespräsident würde die Geschicke dieses Landes mitbestimmen, der durch eine manipulierte Wahl in sein Amt berufen worden wäre, war unerträglich. In dieser Situation kam dem VfGH ein hohes Maß an Verantwortung zu. Er wurde ihr nicht gerecht.

Das Gericht hat zu Wahlanfechtungen eine reichhaltige Judikatur entwickelt. In einem Schlüsselerkenntnis aus dem Jahr 1927 (VfSlg 888) hat es die Auffassung vertreten, dass eine angefochtene Wahl nicht nur dann aufzuheben ist, wenn der Nachweis erbracht wurde, dass die vom Verfassungsgerichtshof als erwiesen angenommene Rechtswidrigkeit tatsächlich auf das Wahlergebnis von Einfluss war, sondern dass es genügt, „dass die erwiesene Rechtswidrigkeit auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte, was zu beurteilen im Ermessen des Verfassungsgerichtshofs steht“.

Im Erkenntnis vom 1. Juli, mit dem die Bundespräsidentschaftswahl aufgehoben wurde, bezieht sich der VfGH auch auf diese Entscheidung. Er tut dies in einem entscheidenden Punkt aber mangelhaft: Wenn der Verfassungsgerichtshof im Jahr 1927 ausführt, dass nicht erwiesen werden muss, dass die Rechtswidrigkeit tatsächlich auf das Wahlergebnis von Einfluss war, sondern dass es genügt, dass die Rechtswidrigkeit auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte, so kann man diese Interpretation als „rechtsschutzfreundliche Interpretation“ ansehen.

Wenn der VfGH aber – wie nun geschehen – bereits eine bloß theoretische Möglichkeit eines Einflusses auf das Wahlergebnis für ausreichend erachtet, so missversteht er die von ihm zitierte Vorentscheidung aus 1927. In dieser hat das Gericht ausdrücklich festgehalten, dass die Beurteilung der Möglichkeit eines Einflusses auf das Wahlergebnis „im Ermessen“ des VfGH steht.

Dies kann nichts anderes bedeuten, als dass der Verfassungsgerichtshof auf die Wahrscheinlichkeit eines Einflusses abstellen wollte; nicht jede Möglichkeit des Einflusses auf das Wahlergebnis sollte für eine Wahlaufhebung ausreichen, sondern es muss ein Einfluss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gegeben sein.

Bereits hier hat der Verfassungsgerichtshof einen ersten und verhängnisvollen Fehler begangen. Er hat eine bloß theoretische Einflussmöglichkeit, deren Wahrscheinlichkeit gegen null tendiert, genügen lassen. 

Schauen wir uns das Wahlkarten-Ergebnis im Detail an. Es lag in den elf beanstandeten Bezirken mit 54,5 Prozent für Van der Bellen zu 45,5 Prozent für Hofer unauffällig im allgemeinen Trend. Erst bei einem völlig aus der Reihe tanzenden Ergebnis von nur 34 Prozent für Van der Bellen zu 66 Prozent für Hofer hätte der freiheitliche Kandidat insgesamt gewonnen, wäre es also zu einem Einfluss auf das Wahlergebnis gekommen.

Die Plausibilitätsprüfungen des Statistikers Erich Neuwirth von der Uni Wien haben gezeigt, dass ein solches Ergebnis praktisch auszuschließen ist. Mathematiker schätzen unter den gegebenen Umständen die Wahrscheinlichkeit eines solchen Ergebnisses auf „kleiner als ein Promille“.

Ja, theoretisch ist vieles möglich. Theoretisch könnte man 76.000-mal eine Münze werfen und es kommt immer nur der Adler. Theoretisch könnten auch, trotz ungefähr gleichen Potenzials, 76.000 Stimmen ausschließlich einem der beiden Kandidaten zukommen, wie der Verfassungsgerichtshof festhielt. In Wirklichkeit ist aber beides schlicht unmöglich. Mit seinem Erkenntnis vom 1. Juli hat der Verfassungsgerichtshof den Boden der Verfassung endgültig verlassen.

Zur Erinnerung: Nach dem Text des
Art. 141 Abs. 1 B-VG ist eine Wahl aufzuheben, wenn eine Rechtswidrigkeit des Wahlverfahrens auf dessen Ergebnis „von Einfluss war“; auch wenn man mit der ständigen Judikatur diese Wendung so versteht, dass bereits die Möglichkeit eines solchen Einflusses ausreicht, kann man es nur als unvertretbar qualifizieren, wenn der VfGH eine Wahl aufhebt, bei der die Möglichkeit eines Einflusses aus mathematischer Sicht praktisch gegen null tendiert. Eine solche Auffassung ist mit dem Text des Art. 141 Abs. 1 B-VG keinesfalls vereinbar. Man muss das Erkenntnis vom 1. Juli 2016 daher als Fehlerkenntnis qualifizieren.

Man hätte es hinnehmen können, hätte der Verfassungsgerichtshof aufgrund der von ihm festgestellten Rechtswidrigkeiten eine Neuauszählung der Stimmen angeordnet; diese Möglichkeit hat er, weil er gemäß Art. 141 Abs. 1 die teilweise oder gänzliche Wiederholung des Wahlverfahrens herbeiführen kann. Ob ein Wahlverfahren zur Gänze oder teilweise neu durchzuführen ist, bestimmt sich nach der Reichweite des Fehlers.

Der Verfassungsgerichtshof hätte also nach den von ihm festgestellten Rechtswidrigkeiten eine Neuauszählung der Briefwahlstimmen in den betreffenden Bezirken anordnen können. Mit einer solchen Entscheidung hätte das Gericht alle Zweifel an der Gültigkeit des Wahlergebnisses beseitigen können. Diesen Schritt hat sich der Verfassungsgerichtshof allerdings mit einer weiteren, unverständlichen Fehlleistung selbst verbaut.

Weil im Verfahren bekannt wurde, dass Wahlbehörden Teilergebnisse, die in Sprengeln mit früherem Wahlschluss ermittelt wurden, bestimmten Stellen (Hochrechnung, ORF, Forschungsinstitute) mitgeteilt wurden, hat er unter Berufung auf das von ihm erfundene Gebot der „Reinheit“ der Wahlen das gesamte Wahlverfahren als rechtswidrig qualifiziert.

Der Verfassungsgerichtshof ist davon ausgegangen, dass Wähler, die am Wahltag etwa ab 13 Uhr von diesen Teilwahlergebnissen Kenntnis erlangten, ihr Wahlverhalten daran orientieren konnten. Da nicht anzunehmen ist, dass Hofer-Sympathisanten aus diesem Grund Van der Bellen gewählt hätten oder umgekehrt, kann dies nur bedeuten, dass Wahlberechtigte sich aufgrund der bekannten Teilergebnisse entschlossen haben, von ihrem Wahlrecht doch noch oder doch nicht Gebrauch zu machen. Das ist eine Verletzung des Prinzips der „Reinheit“ der Wahl?

Kann man diese Auffassung dem Verfassungsgerichtshof noch als bloße Weltfremdheit zugutehalten, so verlangt ein anderer – rechtlicher – Aspekt eine strengere Beurteilung. Da der Verfassungsgerichtshof nämlich eine durchgeführte Wahl auch nur teilweise aufheben kann, kann dies zu einem neuen Abstimmungsvorgang bloß in Teilen des Wahlgebietes führen.

Am Beispiel der Nationalratswahlordnung: Hebt der Verfassungsgerichtshof die Wahl in einem Bundesland auf, so bedeutet dies, dass die Wähler in diesem Bundesland neuerlich wählen müssen. Zum Zeitpunkt der Wiederholungswahl ist ihnen aber genau bekannt, wie die Wahlergebnisse in allen anderen Bundesländern ausgefallen sind. Sie können also – und sie werden es vielfach auch tun – ihr Wahlverhalten bei der Wiederholungswahl an diesen Ergebnissen orientieren; das folgt zwingend aus dem Verfassungsrecht.

Hätte der Verfassungsgerichtshof seine eigene Kompetenz zur Überprüfung von Wahlen einigermaßen kritisch überdacht, so hätte er in der vorzeitigen Veröffentlichung von Teilergebnissen mit Sicherheit nicht eine Verletzung der „Reinheit“ der Wahlen sehen können.

Man durfte sich vom Verfassungsgerichtshof erwarten, dass er in einer der wichtigsten Entscheidungen, die er in der Zweiten Republik zu fällen hatte, gründlich und verantwortungsbewusst entscheidet und eine klare und nachvollziehbare Begründung seiner Entscheidung gibt. Man hätte sich auch erwarten können, dass er seine vielfache Beteuerung, für Rechtsstaat und Demokratie sorgen zu müssen, durch besondere Sorgfalt untermauert. Dafür wäre eine Entscheidungsbegründung erforderlich gewesen, die jeden Zweifel an der Richtigkeit seiner Entscheidung ausschließt.

Ich selbst bin vertrauensvoll davon ausgegangen, dass der Verfassungsgerichtshof diesem Erfordernis gerecht werden wird. Ich habe daher von Anfang an seine Anrufung durch die Freiheitliche Partei begrüßt. Mit dem Erkenntnis vom 1. Juli hat der Verfassungsgerichtshof in einer außerordentlich wichtigen Frage aber eine klare Fehlentscheidung getroffen. Dazu kommt eine geradezu verstörende Äußerung des Präsidenten bei der mündlichen Verkündung.

Präsident Gerhart Holzinger behauptete, das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes schaffe weder Sieger noch Verlierer. Ein siegreicher Wahlwerber, dem der Verfassungsgerichtshof seinen Wahlsieg abspricht, ist kein Verlierer? Ein unterlegener Wahlwerber der eine zweite Chance bekommt, ist kein Sieger? Was uns der Verfassungsgerichtshof da durch seinen Präsidenten mitteilen wollte, bleibt wohl sein Geheimnis. F


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