"Vor der Wahl zur Anfechtung entschlossen"

Zum ersten Mal nimmt ein Verfassungsrichter zur Aufhebung der Bundespräsidentschaftswahl Stellung. Ein Gespräch mit Johannes Schnizer über die die harsche Kritik der Experten an der Entscheidung des Höchstgerichts und über die Einstellung der FPÖ


Gespräch: Florian Klenk
Politik | aus FALTER 39/16 vom 28.09.2016


Foto: Heribert Corn

Foto: Heribert Corn

Der Präsident gibt keine Interviews. Aber einer der Richter wagt sich nun an die Öffentlichkeit. Johannes Schnizer hat lange gezögert. Es ist ja auch sehr ungewöhnlich, was er tut. Zum ersten Mal nimmt ein Verfassungsrichter ausführlich Stellung zu einem Erkenntnis, das man ohne Übertreibung historisch nennen kann. Schnizer, einst Kabinettschef von Ex-Kanzler Alfred Gusenbauer, ist eines jener 14 Mitglieder des Verfassungsgerichtshofes, die die Bundespräsidentschaftswahl Anfang Juli für nichtig erklärt haben.

Schnizer antwortet nun auf jene Kritiker (etwa die Juristen Heinz Mayer und Alfred Noll und die Mathematiker Ernst Neuwirth und Walter Schachermayer oder der Schriftsteller Karl-Markus Gauß), die dem VfGH eine „klare Fehlentscheidung“, „vorauseilenden Gehorsam“ und Rechenschwäche vorgeworfen haben.

Das Gespräch findet in Schnizers Büro im Verfassungsgerichtshof auf der Freyung statt. An seinem Schreibtisch lächelt einem ein Bild von Bruno Kreisky entgegen, das Schnizer aus dem Bundeskanzleramt bekommen hat.

Falter: Herr Schnizer, als der Verfassungs-gerichtshof sein Erkenntnis verkündete, applaudierten alle. Als die schriftliche Ausfertigung kam, setzte es heftige Kritik. Wie nehmen Sie als Verfassungsrichter diese Kritik auf – als unsachlichen Angriff gegen das Gericht oder als notwendige Debatte über ein zeitgeschichtliches Erkenntnis?

Johannes Schnizer: Kritik an der Arbeit des Verfassungsgerichtshofes ist absolut legitim. Auch der Verfassungsgerichtshof muss – wie jede rechtsstaatliche Institution –  Kritik ernst nehmen. Seine Entscheidungen werden von jeher vor allem in rechtswissenschaftlichen Kreisen diskutiert. Auch wir Richter, manche von uns sind Professoren, debattieren mit. Ungewöhnlich für uns ist bloß, wenn diese juristische Kritik in der Öffentlichkeit und auf den Titelseiten der Zeitungen stattfindet.

Es ist das erste Mal, dass ein Richter des Verfassungsgerichtshofes über dieses historische Urteil spricht. Was hat Sie dazu bewogen, sich öffentlich zu äußern?

Schnizer: Das allgemeine Interesse, die anwachsende Kritik und die große Tragweite dieser Entscheidung. Ich bringe aber nur meine persönliche Meinung zum Ausdruck, ich kann natürlich nicht für den Verfassungsgerichtshof sprechen.

Gehen wir in die Details: Der VfGH urteilte, es habe in 14 Wahlbezirken Schlampigkeiten gegeben …

Schnizer: Es sind nicht bloß Schlampigkeiten passiert, sondern es ist in zehntausenden von Fällen das Wahlgeheimnis verletzt worden. Deshalb sprechen wir von krassen Rechtswidrigkeiten.

Welcher Art waren diese?

Schnizer: Zum Beispiel haben Personen, die nicht dazu befugt sind, aus Kuverts, auf denen noch der Name daraufgestanden ist, ohne Beobachtung durch Dritte die Wahlzettel entnommen. Sie konnten also theoretisch sehen, wie eine Person abgestimmt hat. Das Wahlgeheimnis wurde damit in zehntausenden Fällen verletzt.

Es ist also nicht nur aus dem Briefwahlumschlag das Kuvert entnommen worden, sondern es ist dieses Kuvert auch geöffnet worden, und man hat gesehen, wie die Person stimmt?

Schnizer: Ja, man hätte hineinschauen können. Teilweise wurden auch die Stimmzettel entnommen.

Aus dem zweiten Kuvert?

Schnizer: Ja, auch aus dem zweiten Kuvert.

Das ist in dieser Deutlichkeit etwas Neues.

Schnizer: Es ist nur in der öffentlichen Diskussion nicht von Anfang an entsprechend kommuniziert worden.

Das bedeutet, jene Personen, die die Kuverts verbotenerweise aufgemacht haben, konnten theoretisch sehen, wie …

Schnizer: … der Nachbar abgestimmt hat. Das betraf zehn der 14 Wahlbezirke. Also insgesamt 73.084 Briefwahlstimmen.

Halten wir kurz inne. Wir haben, Punkt eins, also nicht nur Schlampigkeiten, wir haben eklatante Rechtswidrigkeiten, die dazu führen, dass der Amtsrat weiß, wie der Nachbar wählt.

Schnizer: Ja. Oder dies zumindest hätte wissen können. Nun folgt der zweite Schritt. Wir können nicht ausschließen, dass diese Rechtswidrigkeiten auch dazu geführt haben, dass manipuliert wurde. Das ist der zentrale Punkt in der Wahlrechtsrechtsprechung, die seit 1927 in Österreich insgesamt schon 136-mal zur Aufhebung einer Wahl geführt hat. Es ist übrigens nicht so, dass jede Verletzung von Wahlvorschriften zu einer Aufhebung der Wahl führt: Es gibt einfache Formvorschriften, etwa dass der Wahlleiter das Kuvert in die Urne wirft oder um wie viel Uhr ausgezählt wird. Und es gibt solche, die einen Missbrauch oder eine Manipulation verhindern sollen.

Nun gehen Sie im Erkenntnis sehr weit. Sie sagen: Aus Rechtsschutzgründen müssen Manipulationen gar nicht bewiesen werden, sondern es reicht die Verletzung von Vorschriften, die eine Manipulation möglich machen.

Schnizer: Ja. Das ist unsere ständige Judikatur; erst letztes Jahr haben wir die Bürgermeisterstichwahlen in Bludenz und Hohenems aus diesem Grund aufgehoben. Diese Rechtsprechung hat der Verfassungsgerichtshof entwickelt, weil eine Manipulation fast nie nachweisbar ist. Gerade bei Wahlen können Machtträger in Versuchung geraten, zu manipulieren oder Manipulationen anzuordnen; ein Blick auf Russland oder Ungarn genügt. Deswegen muss die Vorschrift eingehalten werden, dass bei der Öffnung der Kuverts die Wahlkommission anwesend ist.

Halten wir wieder inne. Wir hatten erstens: die Rechtswidrigkeit. Zweitens: die Möglichkeit, dass die Rechtswidrigkeit eine Manipulation ermöglicht. Jetzt kommt der dritte Schritt: die Frage, ob die Manipulation auf das Wahlergebnis von Einfluss war. So steht es in der Verfassung, im Artikel 141. Das Wahlergebnis muss beeinflusst worden sein. Der VfGH aber geht weiter: Er sagt, es reicht, wenn es die Möglichkeit eines Einflusses gibt – was zu beurteilen im Ermessen des Verfassungsgerichtshofs liege. Nun liegt die Möglichkeit des Einflusses bei einem 75-Millionstel eines Prozents, wie die Mathematiker Erich Neuwirth und Walter Schachermayer errechneten. Und deswegen müssen wir alle noch einmal wählen?

Schnizer: Solche Wahrscheinlichkeitsrechnungen sind für die rechtliche Position des Verfassungsgerichtshofes irrelevant. Sobald es darum geht, dass ein Fehler passiert, der einen Einfluss auf das Wahlverfahren zeitigt, ist die Beurteilung, ob etwas von Einfluss war, immer eine hypothetische Entscheidung. Eine Prognoseentscheidung. Eine Konjunktiventscheidung, die die Verfassung verlangt. Da hat der Verfassungsgerichtshof, um seine politische Neutralität zu wahren, von Anfang an gesagt: Auf Spekulationen, wie das hypothetische Stimmverhalten aussehen könnte, lassen wir uns nicht ein.

Mathematiker rechnen vor, diese Möglichkeit eines Einflusses gab es bei dieser Wahl de facto nicht. Und Heinz Mayer sagt deshalb, Sie hätten den Boden der Verfassung verlassen.

Schnizer: Und ich sage: Eine Wahl ist kein tausendfach wiederholtes Würfelspiel, wo ich die Wahrscheinlichkeit ausrechnen kann, wie oft eine Zahl fällt. Es geht darum, dass jede Stimme gewertet werden muss, das folgt aus den Verfassungsgrundsätzen der persönlichen und gleichen Wahl. Sonst könnte man ja auch nur einen bestimmten Prozentsatz, etwa 500.000 Leute, wählen lassen, weil sie sich ohnedies statistisch gleich verhalten wie die restlichen 6,3 Millionen. Nein: Bei der Wahlentscheidung ist jede Stimme gleich viel wert, und sie darf nicht aufgrund von Wahrscheinlichkeiten bewertet werden.

Sie ignorieren damit schlicht die Mathematik.

Schnizer: Der VfGH geht nur nicht davon aus, dass sich der Wähler immer statistisch berechenbar verhält. Das ist der Unterschied zwischen sozialwissenschaftlichen Untersuchungen und Wahlen.

Es geht nicht um Sozialwissenschaft, sondern um Wahrscheinlichkeitsrechnung und die Gauß’sche Normalverteilung. Statistiker kontern, bei 70.000 Stimmen könne man – mit einer gewissen Schwankungsbreite – sehr genau vorhersagen, ob sie ein Gesamtergebnis verändern können. Hier liege die Wahrscheinlichkeit bei 0,000000013 Prozent. So hoch ist die Wahrscheinlichkeit, dass Hofer der Wahlsieg gestohlen wurde.

Schnizer: Ja, aber für diese Berechnung bedarf es hypothetischer Annahmen über das Wählerverhalten. Und ich sage: Theoretisch kann sich auch jeder Wähler anders entscheiden.

Die Juristerei leugnet die Erkenntnisse der Naturwissenschaft.

Schnizer: Nein. Es geht nicht um Naturwissenschaft, sondern um Gesellschaftswissenschaft. Die Bewertung einer Wahlwahrscheinlichkeit bedingt letztlich politische Annahmen. Und das hat der Verfassungsgerichtshof bei allen angefochtenen Wahlen bisher abgelehnt, und ich halte dieses Prinzip für richtig, weil es auf alle Wahlen anwendbar ist und nicht von Wahl zu Wahl eine Entscheidung ermöglicht, bei der der Gerichtshof eine politische Bewertung als Ausgangspunkt für die Statistik vornimmt. Ich würde aber neben den statistischen auch gerne gute juristische Gründe hören, warum der Verfassungsgerichtshof von seiner langjährigen Judikatur hätte abgehen sollen.

Die Verfassungsrechtler Alfred Noll und Heinz Mayer haben diese doch geliefert.

Schnizer: Weder Noll noch Mayer noch sonst ein Rechtswissenschaftler haben bei den 136 Wahlen, die vorher von uns aufgehoben worden sind, eingewandt, dass der Maßstab, den der Verfassungsgerichtshof aus guten Gründen entwickelt hat, falsch ist. Warum auf einmal jetzt?

Vielleicht weil die vorhergehenden Wahlen nicht vergleichbar waren. Und weil die Wahrscheinlichkeit eines Einflusses nicht so stark gegen null tendierte wie hier.

Schnizer: Ich glaube, viele kritisieren uns, weil die FPÖ die Wahl angefochten und gewonnen hat. Die Kritik, die wirklich schmerzt, ist die des Schriftstellers Karl-Markus Gauß. Er sagt, uns habe vorauseilender Gehorsam gegenüber der FPÖ die Hand geführt. Das stimmt keinesfalls. Wir haben – und das ist mir ganz wichtig, und man weiß, wo ich weltanschaulich stehe – ohne Ansehung der Person entschieden. Der Verfassungsgerichtshof hat sich an seine bisherige Judikatur gehalten. Und dieses Vertrauen in unsere Objektivität – und insofern hat diese Entscheidung über den Anlassfall hinaus Bedeutung – ist gleich wichtig wie das Vertrauen der Bevölkerung in die Wahl selbst.

Kommen wir zu dem zweiten Punkt des Erkenntnisses. Die Wahl wurde auch aufgehoben, weil die ersten Hochrechnungen vor Wahlschluss im Netz auftauchten. Das kann doch für Sie als ehemaligen Kabinettschef von Ex-Kanzler Alfred Gusenbauer nichts Neues sein.

Schnizer: Nein. Ich habe auch an Entscheidungen der Bundeswahlbehörde mitgewirkt, wo zugestimmt wurde, dass der Innenminister diese Ergebnisse unter der Voraussetzung der Geheimhaltung bis Wahlschluss an zwei Hochrechner und dann einem Wahlforschungsinstitut weitergibt.

Jetzt wissen alle, dass diese Ergebnisse via APA und über SMS-Ketten an alle möglichen Freunde verteilt werden und sich wie ein Feuerwerk verbreiten.

Schnizer: Als ich der Weitergabe zum ersten Mal zugestimmt habe, hat es die Möglichkeit der Weitergaben – etwa via SMS – noch nicht gegeben. Heute, in Zeiten des Internets, ist eine Geheimhaltung nicht mehr möglich. Somit ist die „Reinheit“, gemeint ist damit die Unbeeinflussbarkeit der Wahl, nicht mehr gegeben. Unüberschaubar viele Wähler kennen schon amtliche Teilergebnisse, das geht nicht. In keiner europäischen Demokratie ist das zulässig.

Einspruch: Der Verfassungsgerichtshof kann Wahlen in einzelnen Bezirken wiederholen lassen. Was ist dann mit der Reinheit der Wahl? Auch da wissen die Wähler dann schon, wie die Wahl ausgegangen ist.

Schnizer: Das ist tatsächlich ein Problem. Und es ist auch schon vorgekommen. 1971 ist die Nationalratswahl in Wiener Wahlkreisen wiederholt worden. Das hat der Verfassungsgesetzgeber mit der Anordnung der Wahlwiederholung im Falle von Rechtswidrigkeiten in Kauf genommen.

Hätte der VfGH eigentlich nur aufgrund der Verletzung der Sperrfrist die Wahl auch aufgehoben?

Schnizer: Dazu werde ich mich nicht äußern.

Wie hätten Sie gestimmt?

Schnizer: Ich könnte mir vorstellen, dass der Gerichtshof den für Österreich unüblichen Weg beschritten hätte, die Verfassungswidrigkeit pro futuro festzustellen, wenn das die einzige Rechtswidrigkeit gewesen wäre. Ich hätte vermutlich nur wegen der Verletzung der Sperrfrist nicht für die Aufhebung gestimmt.

Bundespräsident Fischer hat im TV durchblicken lassen, dass die Aufhebung einstimmig war. Stimmt das?

Schnizer: Ich nehme an, dass er wohlinformiert ist – von wem auch immer.

Wie fällt der Verfassungsgerichtshof eigentlich eine solche Entscheidung? Können Sie uns ein bisschen hinter die Kulissen blicken lassen?

Schnizer: Der Akt wird von Präsident Gerhart Holzinger einem Richter, dem Referenten, zugeteilt. Das ist in Wahlrechtssachen der Kollege Helmut Hörtenhuber. Er bereitet eine schriftliche Entscheidung vor, über die dann abgestimmt wird.

Es gab immer wieder Gerüchte, die Frauen im Senat hätten sich anders entschieden als die Männer. Stimmt das?

Schnizer: Das sind nur Gerüchte. Das konkrete Abstimmungsverhalten steht im Protokoll. Wir haben die Begründung Satz für Satz durchberaten, und jeder Richter und jede Richterin konnte sich zu jeder Passage des Erkenntnisses äußern – natürlich systematisch geordnet – und Änderungen vorschlagen. Und entweder werden diese einvernehmlich angenommen, oder es wird formell abgestimmt. Wenn es notwendig ist, Satz für Satz.

Sitzt man da zusammen an einem Tisch? Oder schickt man per E-Mail ein Dokument herum?

Schnizer: Man sitzt ununterbrochen zusammen. Alle 14 Richter. Es darf kein Richter den Saal verlassen. Wenn er es tut, ist er von der weiteren Beratung ausgeschlossen. Es muss jeder Richter jedes Argument hören können.

Wie viele Stunden hat der Verfassungsgerichtshof beraten?

Schnizer: Ich schätze 30 bis 40 Stunden. Das Erkenntnis wird in seine Teile zerlegt, dann wird diskutiert, dann wird Punkt für Punkt abgestimmt.

Sind Sie dafür, dass man „dissenting opinions“, also abweichende Meinungen überstimmter Richter, veröffentlicht – so wie das der Europäische Gerichtshof in Straßburg, der EuGH in Luxemburg und der Supreme Court der USA tun? Der VfGH-Präsident lehnt das ab, aus Angst vor politischem Druck.

Schnizer: Ich war immer dafür. Die Sorge, dass auf die Richter Druck ausgeübt wird, teile ich nicht. Wir sind unabhängig genug. Alle anderen westlichen Verfassungsgerichte veröffentlichen das Stimmverhalten und abweichende Meinungen.

Das Ungewöhnliche am österreichischen Verfassungsgerichtshof ist der Umstand, dass die Richter nebenbei noch einen Beruf ausüben dürfen. Ist das nicht ein Problem?

Schnizer: VfGH-Richter sind Professoren an Universitäten, Rechtsanwälte, höhere Verwaltungsbeamte oder Richter anderer Gerichte. Ich sehe darin kein Problem, sofern die Befangenheitsregeln streng angewendet werden, was wir tun. Ich sehe in der Verankerung im juristischen Berufsleben einen Vorteil. Man muss zehn Jahre Berufserfahrung als Jurist haben, um hier arbeiten zu können. Das war nicht immer so, sondern wurde 1931 unter dem Titel der „Entpolitisierung“ eingeführt. Damals ist es darum gegangen, den Vater unserer Verfassung, Hans Kelsen, und Friedrich Austerlitz aus dem Verfassungsgerichtshof zu entfernen. Kelsen, weil er großen Einfluss als Referent gehabt hat und den Sozialdemokraten nahestand. Austerlitz, weil er bekanntlich Chef der Arbeiter-Zeitung war.

Kommen wir zur Wiederholung der Wahl. Wir haben jetzt ein anderes Wahlvolk. Es gibt einen anderen Stichtag. Es wählen Bürgerinnen und Bürger, die den ersten Wahlgang auslassen mussten. Ist das ein Problem?

Schnizer: Ja, aber das sieht die Verfassung so vor. Offenkundig war einer der Wahlwerber entschlossen, den Sieg des anderen nicht zu akzeptieren. Er hat bereits vor der Stichwahl die Wahlanfechtung aufgrund von Mängeln bei vorangegangenen Wahlen vorbereitet, die in diesem Ausmaß nicht allgemein, aber offenkundig den Wahlbeisitzern dieses Kandidaten bekannt waren; sie haben aber in der Wahlbehörde (mit einer Ausnahme) nicht darauf hingewirkt, rechtmäßig vorzugehen. Ein anderer Kandidat hätte vielleicht gesagt, er akzeptiert auch eine Niederlage. Übrigens: Die Nationalratswahl 2006 hätten die Grünen mit gutem Erfolg anfechten können. Es gab einige Rechtswidrigkeiten, die die damalige Regierung in der Wahlvorbereitung begangen hat und die zahlenmäßig von Einfluss auf das Wahlergebnis waren. Damals hat Van der Bellen entschieden, nicht anzufechten. Ich nehme an, er hätte auch eine Niederlage akzeptiert.

Eine abschließende Bewertung: Wer trägt an dieser Krise eigentlich die Hauptschuld?

Schnizer: Sicher nicht die Wahlbeisitzer, sondern die Leiter der Wahlbehörden, die – wahrscheinlich im Interesse einer Vereinfachung – rechtswidrig vorgegangen sind.

Die Vorschriften für die Briefwahl sind so gestaltet, dass sie im Falle von Rechtswidrigkeiten die Maximalsanktion zur Folge haben, eine Neuwahl in ganz Österreich. Ist auch der Gesetzgeber verantwortlich?

Schnizer: Ja, das hätte man anders machen können, wenn man damit rechnet, dass sich Bezirkshauptleute schlicht und einfach über eindeutige gesetzliche Vorschriften hinwegsetzen. Doch damit konnte niemand rechnen.

Herr Schnizer, sind Sie bereit zu sagen, wen Sie bei der Wiederholungswahl wählen werden?

Schnizer: Van der Bellen, wie das letzte Mal.

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